試論行政合同的救濟製度

2006-03-14    作者：廣東信利盛達律師事務所 章勳律師      瀏覽數：15,649

         該文榮獲廣州市律師協會2005年度理論成果二等獎

    對行政合同概念的界定，目前理論界仍有不同的意見。本文以行政主體與相對人之間簽訂的行政合同為主要研究對象，特指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項協商一致而達成的協議，不包括行政機關之間簽訂的合同。行政合同，是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現。盡管它的法律地位仍不明確，但在行政實踐中已有大量的行政合同運用於我們的行政管理，可以說，行政合同的產生是行政法從專製的工具向管理的手段、再向對行政權力的控製和對公民合法權益維護的發展結果，也是民主理念下建立起來的一種替代高權行政的更加柔和並富有彈性的行政管理手段。然而，我國行政法至今未對行政合同獨立的法律地位予以確認，相關的行政合同的法律製度包括合同的成立、合同的效力、違約的責任、糾紛的處理等製度也尚未建立起來。由於行政合同既具有行政的強製性，也具有民事特征的合意性，對行政合同糾紛的處理，就有別於一般的行政行為和一般的民事行為。這也使合同發生糾紛時，當事雙方往往處於一種法律的窘況，不知循何種法律途徑去尋求救濟。因此，很有必要通過對行政合同特殊性和現有救濟製度存在的問題的研究，探求解決的思路。

    一、行政合同具有行政性和民事性的雙重特征
    合同，亦稱契約，原本是私法的範疇，將其移植到行政法領域的結果，就使行政合同具有了它有別於一般具體行政行為和一般民事行為的特殊性，成為一種“混合性合同”，其特殊性主要體現在兩方麵：一是在主體地位不對等的前提下，達成雙方協商一致的合意；二是合同雖具有公益性的內容，但卻以私法上的契約形式存在。
    地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主體一方是行政主體（主要是行政機關），它具有國家強製力作保障的行政管理權力；合同的另一方，則是行政管理的相對人，需要服從行政主體的管理。在合同訂立時，行政主體為了推行行政政策和國家管理的目標，就必須要保持在合同訂立中的主導地位和優勢地位。合同中權利義務的配置也必然是向行政主體傾斜，民事契約中的平等原則，在行政合同中是不適用的。主體的不對等還體現在行政主體對合同的履行具有行政法上的監督權力和變更、解除合同上的優益權，如對《國有土地使用權出讓合同》的履行，作為合同一方的出讓人可以土地管理部門的身份對受讓人依照出讓合同開發利用土地的行為行使監督管理權。
    地位的不對等並不沒有排斥彼此間自由合意實現的可能性，行政合同畢竟不是單向性的行政行為，盡管它突破了民事契約當事人地位平等原則，但它仍須以管理者與被管理者雙方共同協商一致為前提。行政合同不象具體行政行為那樣建立在單方權威和服從關係上，行政主體沒有強製相對人必須接受合同的權力，合同法律效力的產生是取決於雙方當事人意思表達的一致，而非行政主體的單方意思表示。
    具有公益性，也是行政合同與民事合同的主要區別點。行政合同是為實現行政目的而設定，在傳統行政法理論中，它屬於公法的範疇，不少學者認為它也是一種行政行為，因為它所具有的公益性已決定了合同的根本屬性。但由於存在一定給付內容的對價關係，混雜著一定的民事權利義務，必須以契約這種“私法” 上的形式存在。行政合同在援用契約這種私法形式時，也必然要援用相關的民法原理，如合同的要約與承諾、契約自由、締結契約的行為能力、代理、合同的效力、不可抗力等等。這些民法規則在行政合同中的大量援用，使這些合同的“私法”味道更為濃厚，民事性質更為明顯，行政和民事的混合特性更為突出。

    二、我國現行的行政合同救濟製度存在的主要問題
    行政合同所具有的雙重特性，使行政合同出現爭議時，如何實施救濟，成為一個極具爭議的問題。實踐中，單純適用行政或民事的救濟程序，都無法解決行政合同這種混合合同所具有的所有問題。
    不少行政法學家主張行政合同屬於行政行為，其所產生的糾紛隻能通過行政複議和行政訴訟的行政救濟的途徑解決。更有學者認為：“在行政契約糾紛進行司法救濟上，則應肯定行政訴訟製度是唯一的司法救濟途徑，這是我國根據法律關係性質而區別救濟途徑的製度下，行政契約作為行政法上的爭議從性質上排斥其他司法救濟途徑的結果。”（參見餘淩雲：《行政契約論》184頁）這種根據法律關係性質區別救濟途徑的觀點是符合我國傳統的法律救濟理論的，但本人仍然認為這些觀點過重地強調了行政合同的行政特性而忽視合同的民事權利義務關係和行政合同違約中存在的民事法律責任承擔問題。排斥民事救濟途徑，單用行政複議和行政訴訟製度是無法滿足解決行政合同糾紛需要的，因為圍繞權力支配關係而建立的我國現行行政救濟製度並沒有給行政合同留下空間，它隻是一種為相對人提供的單向救濟的製度：（1）訴訟的提起和舉證責任的分配，不利於作為合同一方的行政主體尋求救濟。首先，行政主體沒有提起行政複議和訴訟的法定權利，無法主動尋求救濟；其次，當相對人提起請求賠償的訴訟時，舉證責任完全在行政機關一方，責任分配明顯不公平；（2）無法通過行政複議和行政訴訟來確認和追究行政相對人的民事賠償責任，因為行政救濟程序隻著重於對具體行政行為的合法性審查而缺乏對相對人的民事責任確認的機製；（3）行政法對單向性行政行為的程序要求極其嚴格，通過行政複議和行政訴訟處理行政合同糾紛時，也必然要進行同樣的行政程序合法性審查，這也使行政主體在複議和訴訟中處於不公平的劣勢。可以認為，現行行政救濟製度的單向性構造不能滿足行政合同救濟的需要。
    適用民事救濟程序，同樣不能解決行政合同出現的糾紛。一般的民事糾紛，可以通過仲裁和民事訴訟的方式尋求救濟。但對於行政合同，這兩種救濟方式就顯得無能為力。仲裁救濟，是一種適用於解決平等主體之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛的救濟方式。行政合同不是平等民事主體之間的合同，因此，此類合同的糾紛顯然不在《仲裁法》的適用範圍之內。而且，仲裁機構是個解決民事糾紛的民間組織。如果允許民間組織對國家行政管理機關的活動進行裁決，實質是允許民間組織對公權力進行幹預，這不利於公共利益的實現。適用民事訴訟程序，同樣不能徹底解決行政合同出現的糾紛。行政合同的糾紛，歸根到底仍是行政性糾紛，而且，產生糾紛的原因和形式往往是作為合同一方的行政主體對合同的履行施加了行政強製權，甚至是行政處罰權，一旦涉及行政行為，必須適用行政法予以調整，其糾紛就不是民事訴訟程序所能解決的。
    既然行政合同具有的雙重性使行政救濟程序和民事救濟程序均無法獨立解決合同的救濟問題，這就必須在現行救濟製度下考慮行政和民事並用的雙重救濟途徑。盡管循行政或民事的途徑對行政合同實施救濟均有不合理之處。

    三、行政合同的責任製度對合同救濟方式的選擇具有決定性的影響
    行政合同具有的行政和民事雙重性，使其在違約責任上也具有雙重性。而不同的法律責任承擔方式，也給人們在現行法律製度下的司法實踐中提供了一個選擇救濟途徑的可行標準。
    與民事合同比較起來，行政合同的違約，既要承擔民事賠償責任，還要承擔行政法律責任。而且，在承擔違約責任上，當事雙方是不對等的：行政主體違約，一般隻須承擔民事賠償責任；行政相對人違約，則以承擔行政法律責任為主，其次才是民事賠償責任。基於行政合同所具有的公益性，行政機關為確保行政目的實現，對合同的履行具有監督和指導的權力，同時對不履行合同義務的相對一方具有強製執行權，並可施之以行政處罰。如《中華人民城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十七條規定：“未按合同規定的期限和條件開發、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，並根據情節可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰。”這是典型的行政合同違約須承擔行政處罰責任的規定。
    在行政法中，追究行政法律責任的方式是行政處罰，由相對人承擔賠償責任，顯然不屬行政法律責任的範疇，如《城鎮房地產管理法》第十五條的規定：“土地使用者未按照出讓合同約定支付土地使用權出讓金的，土地管理部門有權解除合同，並可以請求違約賠償。”這種情況下，相對人承擔的應該是一種民事賠償責任，而非行政法律責任。從對立法習慣用語的理解上，“請求”一詞的使用也可以理解為行政機關不能通過行政強製力的行使來強令相對人作出賠償，隻能通過協商或向法院提出賠償請求，由法院進行判決。同樣，行政機關違約，也要承擔賠償責任，如《城鎮房地產管理法》第十六條規定：“土地管理部門未按照出讓合同約定提供出讓的土地的，土地使用者有權解除合同，由土地管理部門返還土地使用權出讓金，土地使用者並可以請求違約賠償。”這種賠償，不能認為是一種國家賠償，因為按照《國家賠償法》的規定，國家賠償是有歸責條件的，包括：行政行為具有違法性和損害結果的事實存在。但行政合同的違約賠償不需要滿足這兩個條件，顯然屬於民事賠償的範圍。另一方麵，行政機關更無法承擔行政處罰這種行政法律責任。可見，在行政合同的違約中，確實存在民事法律責任的承擔問題。
    既然行政合同的責任製度具有雙重性，在救濟製度上，就必須適用與之相適應的行政和民事並用的救濟途徑。據此，本人認為，行政合同的救濟，應根據責任方式的不同，而實行不同的救濟方式：（1）行政主體在處理合同糾紛時，實施了強製性的行政手段，使合同的相對方承擔了行政法律責任的，就必須通過行政複議和行政訴訟的途徑實施救濟；（2）行政主體並未運用行政強製力追究相對人的行政法律責任，而是請求經濟賠償責任的，或相對人對行政主體提出違約賠償請求的，則應通過民事訴訟的途徑解決。
    問題在於，行政合同的糾紛中出現了同時承擔兩種法律責任的情況時要分別兩種途徑實施救濟，仍具有不合理性。這隻能通過改革現有行政合同的救濟製度予以解決。

    四、對行政合同救濟製度改革的基本構想
    隨著我國經濟體製改革的深化，政府職能和觀念的進一步轉變，行政合同作為一種有效的行政管理手段，必然會在經濟管理領域以及行政管理中得到更廣泛的運用。行政合同法律地位及救濟製度的不明確，將使大量的行政合同關係處於不規範狀態，合同出現的糾紛無法得到圓滿的解決。這是立法者必須正視的問題。既然行政合同不論循行政訴訟或民事訴訟，均有不合理之處。就必須針對行政合同的特性重新構建獨立的行政合同救濟製度，以適應市場經濟體製改革進程的需要。
    構建獨立的行政合同救濟製度，仍應根據我國以法律關係性質區別救濟途徑的理論，以行政救濟製度作為構建行政合同特殊救濟製度的基礎，著重對現行行政救濟製度中的單向性構造予以調整，建立雙向性的救濟結構。具體構建方式是：
    （1）明確將行政合同與具體行政行為並列納入行政訴訟的受案範圍。事實上，我國現行的《行政訴訟法》並未排斥雙方的行為，行政合同的糾紛已可以納入行政訴訟的受案範圍。最高人民法院在1991年頒布的《關於貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若幹問題的意見（試行）》中，將“具體行政行為” 定義為行政機關、法律法規授權的組織以及行政機關所委托的工作人員所實施的單方行為。這一定義排除了類似行政合同之類的雙方行為進入行政訴訟受案範圍的可能性。但這與《行政訴訟法》的規定是不相符合的。1999年的《關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若幹問題的解釋》對此進行了修正，取消了對單方行為的限定，恢複了《行政訴訟法》所規定受案範圍。但要將行政合同的糾紛，包括其中涉及民事性質的糾紛，全麵納入行政訴訟的受案範圍，仍需有專門的立法和司法解釋給予更加明確的支持。
    （2）在行政訴訟的基本原則繼續適用的基礎上，引入民事救濟的基本規則，構建雙向性的救濟結構。對涉及行政合同的訴訟，有範圍、有限度地引入民事救濟的規則，包括：第一、在訴訟權利方麵，增加行政機關提起訴訟和提出反訴的權利，將行政訴訟的單向性結構改造為雙向性結構，但其適用範圍應限製在涉及行政合同的行政訴訟；第二、在適用調解原則方麵，改變行政訴訟不適用調解的規定，允許審判機關在行政訴訟中通過調解方式解決合同糾紛，但其適用範圍應限製在涉及民事性利益的行政合同糾紛；第三、在合同效力的確認方麵，增加合同效力確認之訴，對合同訂立中的意思表示問題，適用《合同法》的有關規定；第四、在違約處理方麵，增加違約責任處理的內容，使審判機關可對合同履行和違約賠償問題予以審理和判決；第五、在舉證責任方麵，修訂行政訴訟中的舉證責任規則，對違約問題適用“誰主張、誰舉證”的原則，但涉及合同的合法性問題和行政機關實施強製措施以及行政處罰的問題時，則仍由行政機關負責舉證。此外，應當特別注意的是，在對行政救濟進行改造時，須維護行政救濟基本原則在救濟製度中的主導地位，對訴訟案件審理的重點仍應是以行政法為依據對行政機關的行為進行合法性審查，這樣才能使救濟製度與行政合同的根本特性相適應。如果不考慮行政救濟自身的特殊意義，使主體與審查內容都與民事救濟一樣的話，那還不如對民事救濟進行改造，這樣更為簡單和方便。
    （3）明確界定行政複議的管轄範圍，不改變現行行政複議的基本製度和原則，涉及民事性質的合同糾紛不列入行政複議的管轄範圍。對涉及行政合同的行政複議，其複議範圍可具體限定在以下兩方麵：一是對行政合同訂立的合法性進行審查，審查的內容應包括實體和程序兩方麵；二是行政機關在監督行政合同的履行中實施了行政強製措施和行政處罰而引起糾紛，由複議機關將此類行為視作一般具體行政行為，並根據現行《行政複議法》規定的原則和方式進行複議審查。

    主要參考文獻：
    1、餘淩雲著《行政契約論》，中國人民大學出版社2000年版。
    2、劉 恒著《行政救濟製度研究》，法律出版社1998年版。
    3、宋梁鳳：《關於行政合同若幹問題的探討》，行政法學研究，1994年第1期。